Die Abnahme im Neubau: Wohnung und Gemeinschaftseigentum

• Beim Kauf einer Neubauwohnung finden zwei getrennte Abnahmen statt: eine für das Sondereigentum, also die Wohnung, und eine für das Gemeinschaftseigentum. Beide lösen jeweils eine eigene Verjährungsfrist von fünf Jahren nach Paragraf 634a BGB aus.
• Klauseln, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums einem vom Bauträger bestimmten Erstverwalter oder einem von ihm benannten Sachverständigen übertragen, hat der Bundesgerichtshof für unwirksam erklärt. Die Folge: Die Verjährung beginnt nicht zu laufen.
• Wer einen bekannten Mangel bei der Abnahme nicht ausdrücklich vorbehält, verliert nach Paragraf 640 Absatz 3 BGB die Rechte auf Nacherfüllung, Minderung und Rücktritt. Der Vorbehalt gehört ins Protokoll.

Die Abnahme ist der wichtigste Termin des gesamten Kaufvorgangs. Sie macht die Schlussrate fällig, dreht die Beweislast um und setzt die fünfjährige Verjährung für Mängelansprüche in Gang. Im Wohnungsbau findet sie zweimal statt, und die zweite Abnahme wird regelmäßig übersehen.

Ein Termin, der die nächsten fünf Jahre bestimmt

Mit der Abnahme erklärt der Käufer, dass er das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß entgegennimmt. An diese Erklärung knüpfen sich vier Folgen, die zusammen erklären, warum dieser Termin mehr Aufmerksamkeit verdient als der Notartermin.

Erstens wird die restliche Vergütung fällig. Zweitens geht die Gefahr auf den Käufer über, ab jetzt trägt er das Risiko für zufällige Beschädigungen. Drittens kehrt sich die Beweislast um: Bis zur Abnahme muss der Bauträger beweisen, dass er mangelfrei geleistet hat, danach muss der Käufer beweisen, dass ein Mangel vorliegt und bereits bei der Abnahme vorhanden war. Viertens beginnt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche zu laufen, die bei Bauwerken nach Paragraf 634a BGB fünf Jahre beträgt.

Diese vierte Folge ist der Grund, warum um Abnahmen so häufig gestritten wird. Wer den Zeitpunkt der Abnahme nach vorne verschiebt, verkürzt faktisch die Zeit, in der Mängel noch auf Kosten des Bauträgers beseitigt werden. Bei einem Gebäude, dessen Mängel sich oft erst nach mehreren Wintern zeigen, ist das ein erheblicher Unterschied.

Zwei Abnahmen, nicht eine

Im Wohnungsbau erwirbt der Käufer zweierlei: Sondereigentum an der Wohnung und einen Miteigentumsanteil am Gemeinschaftseigentum. Beides muss getrennt abgenommen werden, und beides läuft in eigenen Fristen.

Die Abnahme des Sondereigentums ist ein individueller Termin zwischen Käufer und Bauträger. Sie betrifft alles, was innerhalb der Wohnungstür liegt: Böden, Oberflächen, Türen, Fenster im Bereich der Wohnung, Sanitärobjekte, Elektroinstallation, Heizung und Kühlung in der Einheit.

Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums betrifft Dach, Fassade, Tragwerk, Treppenhaus, Aufzüge, Tiefgarage, Haustechnik und Außenanlagen. Sie ist keine Angelegenheit der Eigentümergemeinschaft als Verband. Die Wohnungseigentümerversammlung hat dafür keine Beschlusskompetenz, denn abnehmen muss jeder Erwerber als Vertragspartner des Bauträgers für sich selbst.

Daraus folgt eine Besonderheit, die viele überrascht: In einem Haus mit zwölf Einheiten können zwölf verschiedene Verjährungsfristen für dasselbe Dach laufen. Wer als sogenannter Nachzügler erst später kauft, wenn andere längst abgenommen haben, hat seine eigene Frist. Genau hier setzen die Klauseln an, um die seit Jahren gestritten wird.

Warum viele Abnahmeklauseln unwirksam sind

Bauträger haben ein nachvollziehbares Interesse daran, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums einheitlich und früh zu regeln. Die dafür verwendeten Formulierungen hat der Bundesgerichtshof jedoch in einer langen Reihe von Entscheidungen kassiert.

Unwirksam ist eine Klausel, die die Abnahme durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter ermöglicht. Das gilt erst recht, wenn der Bauträger selbst Erstverwalter ist, und ebenso, wenn es sich um eine mit ihm wirtschaftlich verbundene Gesellschaft handelt. Der Grund ist die unangemessene Benachteiligung der Erwerber nach Paragraf 307 BGB: Wer die Abnahme erklärt, darf nicht im Lager des Bauträgers stehen.

Ebenso unwirksam sind Klauseln, die einen vom Bauträger benannten oder von ihm bezahlten Sachverständigen mit der Abnahme betrauen. Die wirtschaftliche Verflechtung genügt, eine formale Unabhängigkeit reicht nicht. Auch die Bindung von Nachzüglern an eine bereits erfolgte Abnahme früherer Erwerber ist unwirksam, weil sie die Verjährung mittelbar verkürzt.

Die Folgen sind für beide Seiten erheblich. Ist die Klausel unwirksam, war die Abnahme unwirksam, und die Verjährung hat nie zu laufen begonnen. Der Bauträger kann sich dann auch nicht darauf berufen, der Vertrag befinde sich mangels Abnahme noch im Erfüllungsstadium: Er hat die Klausel selbst gestellt und den Eindruck erweckt, die Abnahme sei erfolgt. In der Praxis bedeutet das, dass Erwerber Mängelansprüche noch lange nach den vermeintlich abgelaufenen fünf Jahren durchsetzen können.

Für Käufer heißt das umgekehrt: Wer im Kaufvertrag eine Klausel dieser Art findet, sollte sie nicht einfach hinnehmen, sondern die eigene Abnahme des Gemeinschaftseigentums verlangen. Und wer eine Bestandswohnung in einem jüngeren Objekt kauft, sollte prüfen, ob und wie das Gemeinschaftseigentum abgenommen wurde. Eine unwirksame Abnahme in der Vergangenheit kann für den Erwerber ein Vorteil sein.

Der Ablauf und der entscheidende Satz im Protokoll

Der Termin selbst folgt einem festen Muster. Käufer und Bauträger gehen die Wohnung durch, Mängel und Restleistungen werden in einem Protokoll festgehalten, für die Beseitigung werden Fristen vereinbart, am Ende unterschreiben beide Seiten.

Zwei Fragen entscheiden über die Rechtsfolgen. Die erste lautet: Darf die Abnahme verweigert werden? Nach Paragraf 640 Absatz 1 BGB nur bei wesentlichen Mängeln. Wegen unwesentlicher Mängel, etwa einer Kratzspur an einer Zarge, darf die Abnahme nicht verweigert werden. Die Grenze verläuft dort, wo die bestimmungsgemäße Nutzung spürbar beeinträchtigt ist.

Die zweite Frage ist die wichtigere: Wurde der Vorbehalt erklärt? Nimmt ein Käufer ein Werk ab, obwohl er einen Mangel kennt, stehen ihm die Rechte auf Nacherfüllung, Minderung und Rücktritt nur zu, wenn er sich diese Rechte bei der Abnahme ausdrücklich vorbehält. Das steht in Paragraf 640 Absatz 3 BGB, und es wird regelmäßig vergessen. Jeder im Protokoll aufgeführte Mangel gehört deshalb mit einem klaren Vorbehalt versehen. Ansprüche auf Schadensersatz bleiben davon unberührt, setzen aber ein Verschulden voraus.

Ein zweiter Vorbehalt betrifft die Vertragsstrafe. Wurde eine solche für die Überschreitung der Bauzeit vereinbart, muss sie sich der Käufer bei der Abnahme ebenfalls vorbehalten, sonst verliert er sie. Auch dieser Satz gehört ins Protokoll.

Schließlich das Zurückbehaltungsrecht: Solange Mängel nicht beseitigt sind, darf ein angemessener Teil der Vergütung zurückgehalten werden. Angemessen ist nach dem Gesetz in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung erforderlichen Kosten. Diese Regel ist das wirksamste Instrument, das ein Käufer nach der Abnahme noch hat.

Die fiktive Abnahme und wie man sie verhindert

Seit der Reform des Bauvertragsrechts gilt ein Werk auch dann als abgenommen, wenn der Unternehmer nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert. Ob dieser Mangel wesentlich ist, spielt seit der Neufassung keine Rolle mehr.

Wer also auf eine Aufforderung zur Abnahme nicht reagiert, hat abgenommen, mit allen genannten Folgen. Wer die Abnahme ohne Begründung verweigert, ebenfalls. Verhindert wird die Fiktion nur durch eine fristgerechte Erklärung, die mindestens einen konkreten Mangel benennt.

Für Verbraucher gibt es eine Schutzregel. Die Rechtsfolgen treten nur ein, wenn der Unternehmer zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme in Textform auf die Folgen einer nicht erklärten oder unbegründet verweigerten Abnahme hingewiesen hat. Fehlt dieser Hinweis, tritt die Fiktion nicht ein. Wer eine Abnahmeaufforderung erhält, sollte deshalb zuerst prüfen, ob dieser Hinweis enthalten ist.

Praktisch bedeutet das: Terminvorschläge und Fristen sollten nie unbeantwortet bleiben. Eine kurze schriftliche Antwort mit der Nennung konkreter Mängel hält die Rechtsposition offen, auch wenn der Termin selbst verschoben werden muss.

Wann die zweite Abnahme stattfindet

Ein praktisches Problem der getrennten Abnahmen ist ihr zeitlicher Abstand. Die Wohnung ist fertig, der Käufer will einziehen, während an der Fassade noch gearbeitet wird und die Außenanlagen erst im nächsten Frühjahr entstehen. Die Abnahme des Sondereigentums steht also an, die des Gemeinschaftseigentums noch nicht.

Das ist normal und kein Grund zur Sorge, solange beide Vorgänge sauber getrennt bleiben. Wer die Wohnung abnimmt, nimmt damit nicht das Gemeinschaftseigentum ab. Ein Protokoll, das beides vermischt, sollte entsprechend korrigiert werden, bevor unterschrieben wird.

Sinnvoll ist es außerdem, den Termin für die Abnahme des Gemeinschaftseigentums aktiv einzufordern, statt auf eine Einladung zu warten. In der Praxis wird dieser Termin häufig gar nicht organisiert, weil beim Bauträger das Interesse an einer Einzelabnahme durch jeden Erwerber begrenzt ist und die Käufer nicht wissen, dass sie zuständig sind. Genau daraus entstehen die Fälle, in denen Jahre später niemand sagen kann, ob und wann abgenommen wurde.

Am einfachsten ist es, wenn sich die Erwerber untereinander abstimmen und einen gemeinsamen Sachverständigen beauftragen, der für alle dieselben Feststellungen trifft. Rechtlich bleibt jede Abnahme eine Einzelerklärung, praktisch entsteht so ein Termin statt zwölf.

Vorbereitung, Sachverständiger, Restpunkte

Eine Abnahme ist keine Besichtigung. Wer sie ohne Vorbereitung angeht, übersieht in zwei Stunden, was danach fünf Jahre lang Thema bleibt. Drei Dinge helfen. Erstens die Unterlagen. Baubeschreibung, Grundriss, Nachträge zu Sonderwünschen und die Liste der vereinbarten Ausstattung gehören mit zum Termin, denn geprüft wird nicht der allgemeine Eindruck, sondern die Übereinstimmung mit dem Vertrag. Abweichungen in Material, Fabrikat oder Abmessung fallen nur auf, wenn man weiß, was vereinbart war.

Zweitens ein eigener Sachverständiger. Bei einer Neubauwohnung in dieser Größenordnung steht sein Honorar in keinem Verhältnis zum Risiko. Er erkennt, was Laien nicht sehen: Estrichfeuchte, Abdichtungsdetails, Gefälle auf Balkonen und Terrassen, Anschlüsse an Fenstern, Ebenheitstoleranzen. Für die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist er praktisch unverzichtbar, weil dort Bauteile zu beurteilen sind, die niemand mit bloßem Auge prüfen kann.

Drittens die Dokumentation. Fotos mit Datum, präzise Beschreibungen statt allgemeiner Formulierungen, klare Fristen für jeden Restpunkt und eine Kopie des unterschriebenen Protokolls. Formulierungen wie kleinere Mängel oder Restarbeiten sind wertlos, weil sich daraus später kein Anspruch ableiten lässt.

Und ein letzter Punkt zum Zeitpunkt. Eine Abnahme sollte bei Tageslicht stattfinden, in einer leeren, gereinigten Wohnung und ohne Zeitdruck. Wer den Termin auf einen Freitagnachmittag legt, an dem alle Beteiligten weiterwollen, hat die schlechtere Ausgangslage.

Häufig gestellte Fragen

Warum gibt es beim Neubau zwei Abnahmen?

Weil zwei verschiedene Gegenstände abgenommen werden: das Sondereigentum, also die Wohnung, und das Gemeinschaftseigentum mit Dach, Fassade, Treppenhaus, Aufzügen, Tiefgarage und Außenanlagen. Beide lösen jeweils eine eigene fünfjährige Verjährungsfrist aus. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums nimmt jeder Erwerber selbst vor, sie ist keine Angelegenheit der Eigentümerversammlung.

Darf der Verwalter das Gemeinschaftseigentum für mich abnehmen?

Nicht auf Grundlage einer vom Bauträger gestellten Klausel. Der Bundesgerichtshof hat Klauseln für unwirksam erklärt, die die Abnahme einem vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter oder einem von ihm benannten Sachverständigen übertragen. Ist die Klausel unwirksam, ist auch die Abnahme unwirksam und die Verjährung beginnt nicht zu laufen.

Was passiert, wenn ich auf eine Abnahmeaufforderung nicht reagiere?

Dann gilt das Werk nach Ablauf einer angemessenen Frist als abgenommen. Verhindern lässt sich das nur durch eine fristgerechte Verweigerung unter Angabe mindestens eines Mangels. Bei Verbrauchern tritt diese Wirkung allerdings nur ein, wenn der Unternehmer zusammen mit der Aufforderung in Textform auf die Folgen hingewiesen hat.

Was muss unbedingt ins Abnahmeprotokoll?

Jeder bekannte Mangel mit ausdrücklichem Vorbehalt der Rechte, weil sonst die Ansprüche auf Nacherfüllung, Minderung und Rücktritt entfallen. Dazu der Vorbehalt einer vereinbarten Vertragsstrafe, konkrete Fristen für jeden Restpunkt und präzise Beschreibungen statt Sammelbegriffen. Beide Seiten unterschreiben, der Käufer nimmt eine Kopie mit.

Zwei Stunden mit langer Wirkung

Die Abnahme schließt den Bauprozess ab und eröffnet die Gewährleistung. Wer sie vorbereitet angeht, mit Unterlagen, Sachverständigem und einem sauber geführten Protokoll, sichert sich eine Position, die fünf Jahre trägt. Wer sie nebenbei erledigt, verschenkt sie.

Bei unseren Projekten in München gehören der Ablauf der Abnahme und die zugehörigen Unterlagen zu den Punkten, die vor dem Kauf besprochen werden. Fragen dazu beantwortet Legat Living telefonisch oder über das Kontaktformular, und zwar vor der Beurkundung, nicht erst im Jahr der Fertigstellung.

[nbsp]

Quellen

[1] Paragraf 640 BGB, Abnahme, Gesetzestext, https://dejure.org/gesetze/BGB/640.html

[2] Abnahme im Werkvertrag: fiktive Abnahme und Vorbehalt nach Paragraf 640 BGB, https://rechtsanwalt-krau.de/640-bgb-abnahme-im-werkvertrag/

[3] VDIV: Unwirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Bauträger als Erstverwalter, https://vdiv.de/publikationen/magazine/detail/unwirksame-abnahme-des-gemeinschaftseigentums-durch-den-bautraeger-als-erstverwalter

[4] BGH zur unwirksamen Abnahmeklausel im Bauträgervertrag, https://www.addlegal.de/beitraege/bgh-unwirksame-abnahmeklausel-im-bautragervertrag

[5] ARGE Baurecht: Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums bleibt Erwerbersache, https://www.arge-baurecht.com/baurecht-wissen/urteilsbesprechungen/artikel/abnahme-des-gemeinschaftseigentums-ist-und-bleibt-erwerbersache

[6] Legat Living: Aktuelle Neubauprojekte in München, https://www.legat-living.de/de/projekte.html

[7] Legat Living: Kontakt und Beratung, https://www.legat-living.de/de/kontakt.html